Do ponto de vista da legalidade, pode-se dizer que a propaganda eleitoral se divide em três ramos:

•  a propaganda permitida em lei;

•  a propaganda proibida pela lei;

•  a propaganda não regulada pela lei;

No caso das eleições estaduais (governador, senador, deputados), a circunscrição eleitoral é cada Estado, mais o Distrito Federal, e quem comanda a eleição é o TRE de cada Estado e do DF. Os juízes eleitorais se tornam à longa mão de cada TRE, e auxiliam o processo eleitoral, mas não têm poder de decisão.

Na eleição nacional (presidente da República), a circunscrição eleitoral é todo o território nacional, e o órgão que preside essa eleição é o TSE. Nesse caso, os tribunais regionais e os juízes eleitorais funcionam como órgãos auxiliares administrativos da eleição.

Na eleição municipal, o poder executivo das eleições é exercido, de forma direta, pelos juízes das Zonas Eleitorais, e nesse ponto os TREs se mostram como órgão de supervisão e de apoio na esfera administrativa e órgão de segundo grau na esfera jurisdicional. O TSE estabelece as diretrizes gerais da eleição, por meio da regulamentação superior - Resoluções -, comanda a distribuição dos recursos financeiros para a realização das eleições, toma as atitudes institucionais exigidas da Justiça Eleitoral. Mas o comando de cada eleição municipal está nas mãos do Juiz Eleitoral.

Como a Justiça Eleitoral preside e executa as eleições, ela tem o poder de polícia. Entendo que está enganado quem pensa que qualquer deslize de candidato ou partido em relação à propaganda só pode ser coibido pela Justiça Eleitoral se e quando houver representação.

A Justiça Eleitoral não precisa de provocação para coibir práticas ilícitas de propaganda eleitoral.

Nas eleições gerais, de 1998, os Juízes Eleitorais Auxiliares de São Paulo resolveram, toda vez que viam uma propaganda irregular, baixar portaria instaurando procedimento para aplicação de multa. Essas portarias, e todos os processos delas resultantes, foram anulados, pois o TSE entendeu que os Juízes não podiam ser, ao mesmo tempo, autores e julgadores do processo. Mas o mesmo TSE afirmou que essa decisão não afetava o poder de polícia. Daí se tira a seguinte conclusão: se houver uma propaganda ilegal, nada impede a Justiça de se movimentar, para mandar cessar a propaganda, para mandar arrancar cartazes, para mandar apagar mensagens, ou para fazer cessar a divulgação de programa ofensivo ou irregular em rádio ou televisão. Até aí vai o poder de polícia. Em seguida, o Juiz deve remeter as informações ao Ministério Público, para que este assuma o papel de autor de representação com vistas à punição.

Em qualquer tipo de propaganda, mas principalmente nos programas gratuitos no rádio e na televisão, é comum surgirem ofensas que tipificam crime contra a honra (injúria, calúnia, difamação, fatos inverídicos). Como os crimes eleitorais - todos os crimes eleitorais - , são crimes de ação penal pública incondicionada, o Ministério Público Eleitoral pode requisitar a abertura de inquérito para apuração desses crimes, sem a representação do ofendido.

A propaganda não regulada em lei : em verdade, a propaganda eleitoral deve se enquadrar na disposição constitucional que prevê a liberdade de manifestação de pensamento. Essa regra eleitoral faz supor que toda propaganda eleitoral deveria ser permitida. De fato, toda e qualquer propaganda eleitoral que não se enquadre em nenhuma lei, nem lei permissiva, nem lei proibitiva, está liberada. Não se pode pensar que determinada peça ou certa espécie de propaganda é proibida porque a lei não a permitiu. A propaganda não prevista em lei é simplesmente aquela propaganda que a lei não se interessou em regulamentar, ou ainda não achou interessante regulamentar. Não pode ser coibida, e pode sofrer apenas as restrições gerais da propaganda.

A propaganda vedada em lei : a lei proíbe, e pronto. Exemplo: propaganda antecipada; propaganda em outdoors além do sorteio; propaganda em rádio fora do programa eleitoral; etc.

A propaganda permitida em lei : na verdade não é permitida. Ela é, sim, regulamentada: propaganda eleitoral gratuita, propaganda em outdoors, cartazes em postes, pontes, viadutos e passarelas, pintar muros particulares com autorização dos proprietários. A regulamentação da propaganda tem o objetivo de estabelecer, ao menos em princípio, a igualdade entre candidatos e partidos e impedir o abuso do poder e o uso de bens públicos. No caso dos horários gratuitos em rádio e televisão, a regulamentação tem como fonte o fato de que se trata do uso, pelos partidos e candidatos, de tempo destinado à propaganda comercial, portanto tempo pago, que se torna gratuito por disposição legal porque os serviços de rádio e televisão são concessões do Poder Público.

As leis são, às vezes, tímidas em termos de regulamentação, deixando brechas. Exemplo: a Lei das Eleições, em seu art. 44, diz que a propaganda em rádio e televisão está restrita ao horário eleitoral gratuito. No entanto, não criou nenhuma sanção para quem burlar a lei.

Um exemplo concreto: nas eleições gerais de 1998, algumas empresas simplesmente não disponibilizaram os outdoors de sua propriedade para a propaganda eleitoral. Passado o prazo para o sorteio dos outdoors, alguns partidos requereram aos juizes das respectivas Zonas Eleitorais que lhes fossem disponibilizados os espaços, e houve alguns juízes que simplesmente indeferiram o pedido porque não havia outdoors disponíveis. Ora, as empresas proprietárias dos outdoors são obrigadas a disponibilizá-los para a Justiça Eleitoral, e se não o fazem, é contra isso que a Justiça deve dirigir sua ação, inclusive aplicando multa, e exigindo que os espaços sejam disponibilizados, mesmo que fora do prazo.

Qualquer tipo de propaganda, regulamentada ou não, deve obedecer aos princípios gerais da propaganda, como:

1. só pode ser realizada após 5 de julho;

2. não pode degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação;

3. não pode fazer apanágio da guerra ou da divisão do País;

4. não pode incidir em abuso de poder econômico, etc.

A pergunta é essa: em uma peça publicitária de candidato de um partido/coligação pode aparecer a propaganda de candidato de partido/coligação diferente? Exemplifico: no santinho de um candidato a vereador do PSDB pode aparecer a propaganda de um candidato a prefeito do PT, em Município onde PSDB e PT não são coligados e possuem cada um seu candidato a prefeito, ou cada um faça parte de coligações diferentes?

Esse problema é mais agudo nas eleições gerais, em face da verticalização das coligações, fenômeno que não ocorre nas eleições municipais.

A resposta é: não pode.

No rádio, na televisão e em outdoor não pode. E fica fácil para a Justiça Eleitoral fiscalizar e coibir, porque são veículos de comunicação que dependem da atuação direta da Justiça eleitoral.

•  Santinhos, cartazes: também pode, mas não existe sanção. Mesmo assim, entendo que eventual reclamação com base no art. 96 da Lei das Eleições pode ser acolhida pela Justiça Eleitoral apenas para o exercício do poder de polícia: busca e apreensão do material. Mas não há sanção.

•  Comício, palestras, entrevistas: não há meio de coibição pela Justiça Eleitoral.

Em qualquer desses casos, o candidato pode ser punido dentro do partido, até mesmo com a expulsão, sem interferência da Justiça Eleitoral. Em caso de expulsão, ele perde a vaga de candidato.

As siglas dos partidos ou nome da coligação devem aparecer em toda e qualquer peça publicitária.

Pois bem, em certos cartazes, alguns partidos colocam a sigla ou os nomes em tamanhos tão pequenos que se tornam ilegíveis. A lei só está cumprida se a sigla do partido puder ser lida de forma normal, na proporção do cartaz.

Até hoje não existe uma definição precisa do que seja outdoor.

Nas eleições municipais de 2000, o TSE definiu outdoor como o engenho publicitário que tivesse 20 metros quadrados ou fosse explorado por empresa de publicidade.

Para as eleições gerais de 2002, o TSE definiu outdoor como o engenho de publicidade explorado comercialmente, e estabeleceu que "a colocação de placas ou cartazes em bens particulares em tamanho, características ou quantidade que possa configurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico deverá ser apurada e punida nos termos do art. 22 da LC 64/90".

Diante disso, ousa-se dizer o seguinte:

•  todo engenho de publicidade explorado por empresa de publicidade é outdoor, não importando o tamanho, e deve entrar no sorteio procedido pela Justiça Eleitoral;

•  um engenho de publicidade (placa ou cartaz) colocado em bens particulares, por particular ou pelo candidato, sem interferência de empresa de publicidade, não pode ser considerado outdoor a lei;

•  poderá haver ofensa à lei se houver cartazes em tamanho muito grande, ou em grande quantidade, que possa caracterizar abuso de poder econômico.

Ainda sobre o outdoor, é preciso ter em mente que nas cidades menores esse tipo de publicidade não existe, ou as empresas de publicidade não os têm à disposição. O problema poderia ser resolvido pela regra que mandava as prefeituras estabelecerem locais para a afixação da propaganda, mas o art. 246 do Código Eleitoral foi revogado pela Lei 9.504/97. Se num povoado, numa vila, num pequeno município algum candidato queira fazer esse tipo de propaganda, pode fazer, desde que não os use em grande quantidade ou de tal maneira que pareça abuso.

De qualquer forma, a definição de abuso de poder econômico vai ficar no subjetivismo do partido adversário, do Ministério Público e do juiz eleitoral. Trata-se de conceito aberto.

•  Não existe proibição expressa de candidatos ou futuros candidatos concederem entrevista.

No entanto, nas entrevistas devem-se guardar os seguintes parâmetros:

•  uma entrevista isolada dentro do contexto eleitoral não caracteriza propaganda, mas se um candidato reiteradamente concede entrevistas, e nelas faz sua própria propaganda, tanto ele como a rádio pode sofrer sanção;

•  uma entrevista dada antes de 5 de julho, com caráter de propaganda eleitoral, produz a multa contra o entrevistado e, se o repórter e a rádio ajudaram a propaganda, eles também devem ser sancionados;

•  uma entrevista dada após 5 de julho pode caracterizar, para a rádio, o privilégio dado a determinado candidato, e pode a rádio ser sancionada.

Quanto a jornais e revistas, há muito maior liberdade, pois jornais e revistas não são concessões governamentais.

No entanto, se artigo de jornal ou revista tiver nítido caráter de propaganda eleitoral, pode ser aplicada à regra que estabelece o tamanho da propaganda escrita.

•  Propaganda em bem público é permitida, desde que o bem público não seja avariado, e desde que não haja problema para a circulação de pessoas ou veículos.

•  Nos postes, só se admite propaganda nos postes de iluminação pública. Não nos semáforos, em placas de trânsito.

Novo problema está surgindo com a privatização das companhias elétricas. Como essas companhias atuam como concessionárias de serviços públicos, não podem proibir a colocação de propaganda eleitoral em seus equipamentos.

A lei veda a propaganda em bens públicos ou de uso restrito da administração, colocando exceções para o uso de prédio público para as convenções (e aí o partido depende da autorização do responsável pelo prédio); o uso das casas legislativas para a propaganda de seus ocupantes (e aí depende da autorização da mesa da respectiva casa legislativa), e a colocação de cartazes em postes, pontes, viadutos e passarelas.

Em árvores: o uso de árvores públicas é proibido, pois se trata de bens públicos. O uso de árvores particulares pode sofrer uma fiscalização do Ibama ou de Secretarias do Meio Ambiente, mas é indiferente para a Justiça Eleitoral.

Na Resolução 20.988, art. 84, o TSE manda partidos e candidatos retirarem as propagandas até trinta dias depois da eleição.

Ressalta-se o seguinte:

•  os bens pertencentes ao Poder Público, mas de uso exclusivo do Poder Público (poderíamos até dizer, de uso particular do Poder Público) não se permite propaganda nenhuma. É o carro do Ministro, o carro da prefeitura para uso do prefeito, a máquina patrola, o gabinete dentário do Município, o museu municipal, a escola pública. São bens públicos, mas de uso restrito da administração.

•  Os bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público: é o caso de táxis, ônibus de transporte coletivo, e tantos outros bens. Eu, pessoalmente, entendo que até as casas de comércio - bares, lojas, teatros, cinemas, não podem exibir propaganda eleitoral, muito embora outros autores entendam que não existe regra para isso. De qualquer forma, existe unanimidade de que aqueles serviços que seriam função do Poder Público, mas são geridos por particulares pelo sistema de concessão ou permissão, nesses serviços não se permite propaganda eleitoral. O exemplo mais flagrante é o serviço de transporte coletivo.

•  O TSE entende que nas igrejas e nos templos não pode haver propaganda eleitoral.

•  os bens de uso comum: nesses bens, é possível a propaganda por meio de volantes, folhetos, impressos. Não existe proibição para cartazes carregados por pessoas, ou banners. Se num município se proíbe a entrega de volantes e folhetos nas ruas, como ocorre com Curitiba, essa proibição municipal não atinge a propaganda eleitoral, que é instituída por lei federal.

Não se aceita a posição daquele agente do Ministério Público, que apresentou representação acolhida pela Justiça Eleitoral, que proibia pessoas de andarem com cartazes nas costas (homem sanduíche), porque ele estava na rua e a rua era de uso comum.

•  Nas eleições municipais, as inserções só podem trazer propaganda do prefeito e do vice-prefeito.

•  No programa eleitoral gratuito da televisão, em bloco, pode-se usar trucagem, montagem, recursos áudios-visuais, computação gráfica, gravação externa, desenho animado. Deve-se observar que a lei não faz restrição para o uso dos recursos áudios-visuais, e não ser proibindo aqueles que degradem ou ridicularizem candidato, partido político ou coligação.

•  Nas inserções, não se pode usar trucagem, montagem, gravação externa, desenho animado, computação gráfica, efeitos especiais.(Veja-se o art. 51 da Lei 9.504/97).

•  Ainda no horário eleitoral gratuito: no programa destinado à eleição de um tipo de candidatura, é proibido usar outro candidato.

•  São permitidos os brindes

•  Nenhuma propaganda institucional é permitida no segundo semestre do ano de eleição, dentro da esfera administrativa em processo de eleição.

Fora desse período, a propaganda institucional pode ser regular ou irregular.

Se for regular, ótimo.

Se for irregular, pode haver dois aspectos:

•  irregularidade sem caráter eleitoral: somente à luz do art. 37, § 1º, da Constituição Federal. Por exemplo: propaganda com o nome do detentor do poder (que não pode ser candidato à reeleição, ou em data muito distante das eleições); propaganda sem caráter educativo ou informativo ou educacional. Nesse caso, há um indiferente eleitoral;

•  irregularidade com caráter eleitoral: quando há evidência de caráter eleitoral, em forma de propaganda eleitoral: nesse caso, interessa à Justiça Eleitoral, e pode haver representação.

A propaganda pela Internet já pode ser estudada sob diversas nuances.

I - a Lei das eleições considera como gasto a ser declarado a criação de sítios na Internet;

II - os sítios na Internet mantidos por empresas de comunicação social (jornais, revistas, emissoras de rádio, emissoras de televisão): as restrições e regras que contemplam as empresas se empregam também para seus sítios. Assim, se a empresa de televisão não pode fazer propaganda eleitoral paga na emissora, também não pode fazer propaganda eleitoral nos seus sítios. Se uma emissora de rádio pode fazer debate entre candidatos, pode fazer debate em seus sítios por meio de salas de encontro ("Chat").

III - home-page : candidato ou partido político pode manter home-page e nela pode fazer propaganda eleitoral, mesmo fora de época; como o usuário tem que fazer esforço para entrar na home-page desejada, admite-se até a propaganda fora de época;

IV - chat : num debate ou numa sala de reunião pela Internet, só participa quem quer, e o participante deve fazer esforço para entrar no chat . Assim, admite-se a propaganda mesmo fora de época;

V - e-mail: a questão é controvertida. Há quem considere o e-mail uma forma de correspondência como qualquer outra, com suas restrições. Tudo que é permitido com a correspondência comercial, é também permitido por e-mail. Vale pois, para o e-mail tudo que vale para correspondência comercial.

VI - banner : o banner é aquela propaganda que aparece na Internet sem intervenção do usuário, ou seja, o usuário está navegando pela Internet e aparece o banner , como se ele estivesse na rua e visse um cartaz: ou seja, o usuário da Internet não precisa fazer esforço para ver o banner . Daí: o banner pode ser usado como propaganda eleitoral dentro do período permitido para as outras propagandas, ou seja, depois de cinco de julho.

VII - os provedores da Internet sofrem as mesmas restrições existentes para as empresas de comunicação;

VIII - além de tudo isso, a propaganda pela Internet, por qualquer meio, deve manter certos limites, que são os limites gerais da propaganda: não pode ridicularizar candidato, partido político ou coligação; não pode ofender a honra de candidato, partido político ou coligação; não pode haver propaganda em língua estrangeira; etc.

IX - não há como deferir direito de resposta por eventual ofensa feita pela Internet;

X - as prefeituras municipais não podem manter sítios informativos nos três meses que antecedem a eleição, pois qualquer tipo de propaganda está proibido nesse período para o poder em processo de eleição (art. 73, inc. VI, letra "b" da Lei das Eleições).

No dia da eleição

•  Permite-se apenas manifestação individual e silenciosa.

Assim, entende-se que é permitido:

•  Inserção de propaganda em jornais e revistas;

•  Dísticos em vestuários;

•  Adesivos em carros;

•  Outdoors, cuja mensagem tenha sido mudada durante o período de propaganda, ou seja, 48 horas antes do dia da eleição;

•  Mensagens em muros ou locais permitidos que tenham sido colocadas no período de propaganda;

•  Levar bandeira do partido;

•  Vestir camiseta com propaganda eleitoral;

•  Usar botton de candidato ou partido;

•  Usar boné de candidato ou partido.

É proibido:

•  Reunião;

•  Uso do rádio, com propaganda;

•  Uso da televisão, com propaganda;

•  Concentração de eleitores;

•  Distribuir comida;

•  Oferecer transporte;

•  Fazer funcionar postos de distribuição ou entrega de material de propaganda;

•  Distribuir qualquer tipo de propaganda;

•  Conversar com eleitor para convencê-lo ao voto;

•  Utilizar alto-falantes ou amplificadores de som;

•  Fazer comício;

•  Fazer carreata ou dela participar;

•  Coagir eleitor;

•  Fazer manifestação pública nas ruas, praças;

•  Cantar música (jingle) de candidato na rua, para chamar atenção de eleitores.